RECHTSPRECHUNG

Am 1.1.2007 ist das BEEG in Kraft getreten. Der Gesetzgeber wollte mit diesem Gesetz im Bereich der Familienförderung und -leistungen völlig neue Maßstäbe festlegen. Die Praxis hat gezeigt, dass bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlagen und des Einkommensbegriffs die größten rechtlichen Probleme aufgetreten sind, die die Rechtsprechung zu lösen hatte.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 I 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 vH dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1.800 Euro monatlich. § 2 V BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor. Lebt die anspruchsberechtigte berechtigte Person mit mehreren kleinen Kindern in einem Haushalt, erhöht sich das Elterngeld nach Maßgabe des § 2 IV BEEG um einen Geschwisterbonus von mindestens 75 Euro.

Ausgangspunkt der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit ist nach dem Wortlaut des § 2 I 2 BEEG die "Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 I 1 Nr. 1 EStG nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9" (des § 2 BEEG).

Mit dem Terminus "Summe der ... Einkünfte" verweist § 2 I 2 BEEG nicht nur auf die dort genannten Einkunftsarten, sondern auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte iS des § 2 I und II EStG. Dieser einkommenssteuerrechtliche Begriff umfasst nicht nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Beiträge, die der Arbeitgeber zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers an eine Pensionskasse zahlt. Dies ergibt sich nach Ansicht des BSG- Urt. vom 25.06.2009 -Aktz.: B 10 EG 9/08 R aus der Systematik des Einkommensteuerrechts.

§ 2 I 1 EStG regelt hierzu den Grundtatbestand des steuerbaren Einkommens (hierzu Kirchhof in - Kompaktkommentar, 8. Aufl 2008, § 2 RdNr 2). Danach unterliegen die von einer steuerpflichtigen natürlichen Person (in einem bestimmtem Zeitraum) erzielten Einkünfte aus sieben verschiedenen Einkunftsarten der Einkommensteuer, wobei für das Elterngeld nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbstständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbstständiger Arbeit (Nr 4) erheblich sind.

§ 2 II EStG betrifft die Ermittlung der Einkünfte. Diese Vorschrift unterscheidet zwischen den Gewinneinkünften bei den ersten drei genannten Einkunftsarten (§ 2 II 1 Nr 1, §§ 4 bis 7 k , §§ 13 bis 14 a , §§ 15 bis 17 , § 18 EStG ) und den Überschusseinkünften, wozu auch die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gehören. Bei diesen wird der Überschuss der (Erwerbs-)Einnahmen über die Erwerbsaufwendungen (Werbungskosten) ermittelt (§ 2 II 1 Nr. 2, §§ 8 bis 9a, §§ 19 bis 19 a , §§ 38 ff. EStG).

Die nach dem objektiven Nettoprinzip ermittelten Einkünfte der verschiedenen Einkunftsarten bilden in ihrer Gesamtheit die Summe der Einkünfte, die die objektive Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen natürlichen Person misst. Diese, vermindert um drei Abzugstatbestände (Entlastungs- bzw Freibeträge), ergibt den Gesamtbetrag der Einkünfte ( § 2 III EStG). Dieser, vermindert um die Sonderausgaben (§§ 10 ff. EStG) und die außergewöhnlichen Belastungen (§§ 33 bis 33 c EStG), ist das Einkommen ( § 2 IV EStG). Nach dem Abzug existenzsichernder Aufwendungen, der die persönliche Leistungsfähigkeit berücksichtigt, entsteht das zu versteuernde Einkommen, das die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer bildet (§ 2 V EStG).

§ 3 EStG enthält zudem einen Katalog von Steuerbefreiungen ("Steuerfrei sind ..."), mit denen der Gesetzgeber - ohne eine bestimmte sachliche Ordnung oder Reihenfolge in der Regel die ausnahmsweise Nichtberücksichtigung von an und für sich steuerbaren Einkünften/Einnahmen anordnet. Unabhängig davon, ob man diese in der Regel mit konstitutiver Wirkung kraft Gesetzes steuerfrei gestellten Vermögensmehrungen als steuerfreie Einkünfte oder als steuerfreie Einnahmen ansieht, besteht in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und der steuerrechtlichen Literatur Einigkeit darüber, dass die Tatbestände der Ausnahmebestimmung des § 3 EStG bereits bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip gemäß § 2 I und II EstG zu prüfen sind (aus der Rechtsprechung etwa BFHE 104, 345, 348; 124, 204, 207; Dies hat zur Folge, dass steuerfreie Einkünfte/Einnahmen steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen.

Nach § 3 Nr 63 Satz 1 EStG idF des vom 5.7.2004 (BGBl I 1427, geändert durch Gesetz vom 9.12.2004 - BGBl I 3242) sind steuerfrei: "Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an ... eine Pensionskasse ... zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplans ... vorgesehen ist, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 4 vom Hundert der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen". Der Begriff "Beiträge" im Sinne dieser Vorschrift wird weit verstanden. Steuerfrei sind nicht nur die Beiträge des Arbeitgebers, die zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbracht werden, sondern auch Beiträge, die - wie nach den bindenden Feststellungen des LSG hier - durch Umwandlung des Gehalts des Arbeitnehmers finanziert werden. Lediglich Eigenbeiträge des Arbeitnehmers sind vom Anwendungsbereich des § 3 Nr. 63 EStG ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stellen sich die von § 3 Nr. 63 EStG erfassten Beiträge als Zuwendungen des Arbeitgebers dar. Diese wären ohne die Regelung des § 3 Nr. 63 EStG beim Arbeitnehmer nach § 19 I 1 Nr. EStG ausdrücklich geregelt in § 19 I 1 Nr. 3 EStG steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, weil der Arbeitnehmer (anstelle von Lohn oder Gehalt) durch die Beitragszahlungen des Arbeitgebers einen Rechtsanspruch gegen die Versorgungseinrichtung auf spätere Versorgung erwirbt (vgl dazu bereits BFHE 196, 539, 542 f).

Die steuerfreien Beiträge, die der Arbeitgeber zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers an eine Pensionskasse zahlt, sind auch "nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9" des § 2 BEEG nicht als Einkommen iS des § 2 I BEEG zu berücksichtigen.

Nach § 2 VII 1 und 3 BEEG (die Abs 8 und 9 betreffen Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit) ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die Steuern (abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) und Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich Beiträge zur Arbeitsförderung) verminderte Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu berücksichtigen. Die steuerrechtlichen Regelungen über die Einkommensermittlung (§ 2 II 1 Nr. 2, §§ 8 bis 9a , §§ 19 bis 19 a , §§ 38 ff. EStG ) sind dabei lediglich insoweit modifiziert, als pauschal ein Zwölftel des jeweils maßgeblichen Werbungskosten-Pauschbetrags abgezogen wird. Außerdem werden nach § 2 VII 2 BEEG sonstige Bezüge iS von § 38a I 3 EStG , nämlich nicht laufend gezahlter Arbeitslohn, bei der Berechnung des Elterngeldes nicht als Einnahmen berücksichtigt. Aus dieser zusätzlichen Ausnahmevorschrift des BEEG lässt sich nicht der generelle Umkehrschluss ziehen, dass jegliche sonstigen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit im Rahmen des für die Bemessung des Elterngeldes maßgeblichen Einkommens in Ansatz gebracht werden müssten, auch wenn sie steuerfrei sind. Vielmehr hätte es dafür einer ausdrücklichen Regelung im bedurft. Daran fehlt es, so das BSG.

Daher haben Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 BEEG grundsätzlich an den Einkommensbegriffs des Steuerrechts anzuknüpfen, so auch Landessozialgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 26. September 2008 - Aktz.: L 13 EG 27/08 .

Alle Steuerfreie Einnahmen, wie etwa Zuwendungen des Arbeitgebers an eine Pensionskasse sind aufgrund dessen bei der Einkommensermittlung nach dem BEEG nicht zu berücksichtigen. Gleiches gilt für steuerfreie Zuschläge, die in die Bemessungsgrundlagen des Elterngeldes ebenfalls nicht einfließen, so BSG, 25.06.2009, B 10 EG 9/08 R. Wer im Bemessungszeitraum der vergangenen 12 Monate vor Geburt des Kindes daher Krankengeld oder Arbeitslosengeld bezogen hat, kann sich diese Lohnersatzleistungen nicht als Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 BEEG anrechnen lassen, so Landessozialgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 30. Januar 2009 - Aktz.: L 13 EG 48/08. Unberücksichtigt bleiben nach der Rechtsprechung des Landessozialgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 26. September 2008 - Aktz.: L 13 EG 27/08 außerdem auch Einmalzahlungen Weihnachtsgeld und Gratifikationen.